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北京市高级人民法院
行政判决书
(2010)高行终字第1118号
上诉人（原审原告）山西杏花村汾酒厂股份有限公司，住所地山西省汾阳市杏花村。
法定代表人李秋喜，董事长。
委托代理人梁建平，山西神明律师事务所律师。
委托代理人薛建兰，山西民权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人许瑞表，主任。
委托代理人刘聪，该商标评审委员会审查员。
委托代理人刘中博，该商标评审委员会审查员。
原审第三人安徽杏花村集团有限公司，住所地安徽省池州市翠微西路535号。
法定代表人杨志云，董事长。
委托代理人孙昌伟，安徽安贵律师事务所律师。
委托代理人钱叶茂，男，汉族，1960年9月6日出生，安徽杏花村集团有限公司常务副总经理，住安徽省池州市贵池区翠微苑小区F组12栋306室。
上诉人山西杏花村汾酒厂股份有限公司（简称山西杏花村公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第1241号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年9月6日受理本案后，依法组成合议庭，并于2010年10月8日公开开庭进行了审理。上诉人山西杏花村公司的委托代理人梁建平、薛建兰，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）委托代理人刘聪、刘中博，原审第三人安徽杏花村集团有限公司（简称安徽杏花村集团公司）的委托代理人孙昌伟到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
1980年12月15日，杏花村汾酒厂提出第147571号“杏花村 杏花村牌及图”商标（简称引证商标一）注册申请，其专用期限经续展至2013年2月28日，核定使用商品为第33类的白酒。引证商标一的注册人名义几经变更，现注册人为本案上诉人山西杏花村公司。
1996年7月15日，山西杏花村公司提出第1083776号“杏花村”商标（简称引证商标二）注册申请，并于1997年8月21日被核准注册，专用权期限经续展至2017年8月20日，核定使用商品为第33类的含酒精的饮料（啤酒除外）。
2002年2月28日，安徽杏花村集团公司提出第3102476号“杏花村”商标（简称被异议商标）注册申请，指定使用商品为第31类的树木、谷（谷类）、植物用种苗、活动物，鲜水果、新鲜蔬菜、植物种子、饲料、酿酒麦芽、植物，2002年9月28日被初步审定公告。
在法定异议期限内，山西杏花村公司针对被异议商标向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出商标异议申请。2006年9月13日，商标局作出第2785号裁定，对被异议商标予以核准注册。
山西杏花村公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。2010年1月11日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第186号《关于第3102476号“杏花村”商标异议复审裁定书》（简称第186号裁定），对被异议商标在树木、谷（谷类）等商品上予以核准注册，在酿酒麦芽商品上不予核准注册。
山西杏花村公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款中混淆、误导可能性的判断，应当综合考虑引证商标的知名度、独创性以及被异议商标与引证商标各自使用的商品的关联程度。本案中，虽然山西杏花村公司的“杏花村”商标在酒类商品上已经成为驰名商标，但是，鉴于“杏花村”一词并非山西杏花村公司所独创，且山西杏花村公司的“杏花村”商标核定使用的第33类白酒、含酒精饮料（啤酒除外）商品与被异议商标指定使用的第31类树木、谷（谷类）等商品在生产方式、销售渠道、消费对象等方面区别较大，被异议商标在树木、谷（谷类）等商品上的注册和使用并不会造成消费者的混淆误认，致使山西杏花村公司的利益受到损害。因此，被异议商标在树木，谷（谷类）商品上的注册并未违反《商标法》第十三条第二款之规定。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第186号裁定。
山西杏花村公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决并依法改判。其主要上诉理由是：1、原审判决认定事实的标准不合法。原审判决认为《商标法》第十三条中混淆、误导可能性的判断，应当综合考虑引证商标的知名度、独创性以及被异议商标与引证商标各自使用的商品的关联程度，这一认定标准不符合《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条和《商标法》第九条的规定。上述司法解释和《商标法》要求在判断是否损害驰名商标所有人的利益的标准是显著性、知名度和关联性，没有要求引证商标具有独创性。山西杏花村公司在原审诉讼中已经加以阐明，原审法院对此置之不理，仍采用第186号裁定中的“知名度、独创性和关联性”的标准，因此原审判决的认定标准缺乏法律依据。2、原审判决对事实的认定只强调没有法律依据的“独创性”，而回避了“显著性、知名度和关联性”的事实。引证商标一“杏花村”为驰名商标，具有极高的知名度，对“杏花村”的使用已经产生并具有唯一对应于山西杏花村公司产源的标识性效果，一提到“杏花村”，人们便认为是山西杏花村公司，如果准许被异议商标注册，易使消费者误认为和山西杏花村公司有某种联系。虽然引证商标和被异议商标的指定使用商品分属不同类别，但都是食品类，都可以通过超市、食品店、副食店销售，都是人们生活用品，因此构成类似商品，原审判决认定上述商品在生产方式、销售渠道、消费对象等方面区别较大，显然是错误的。3、原审判决认定事实和适用法律错误。原审判决认为被异议商标的注册、使用并不会造成消费者的混淆和误认，致使山西杏花村
