三是没有采用罚款这一措施。考虑到家庭暴力案件发生在婚姻关系和家庭关系当中，双方的婚姻关系并未解除，家庭关系还要维系，且多数家庭暴力发生在经济条件并不宽裕的家庭里，如果针对违反人身保护令的实施罚款，罚的是共同财产，对受害人来说也是雪上加霜。

    四是可代为申请。申请人因客观原因不能申请，是由近亲属、申请人所在单位、村委会、居委会、妇联组织等社团组织代为申请，而不是由公安、检察机关提起诉讼。因为家暴案件中的人身保护是属于私权性质，有公权力介入，有时并不能缓和矛盾。其次，公安机关本身有职责处理家暴案件，其手段、方法要比司法的处置更为有效、具有威慑力。让其申请，逻辑上不能自恰。

    五是签发人身保护令征询公民代表的意见。因为人身保护令的执行主要是在社区、村组当地，因此在审查人身保护令的申请时，如果是可以公开审理的案件，可以征询公民代表的意见，尤其是请妇联、村组、社区群众发表意见，增加人身保护令执行的群众基础，使人身保护令发挥出较好的社会效果。

    从目前来看，虽然全省法院签发的人身保护令份数不多，仅有10份。但从实施效果看，没有发生一例涉及违反保护令的情形，妇联尤为主动积极配合，很受社会欢迎。不仅仅是对家暴受害人的一个保护，而且也对其他的暴力行为起到威慑和教育的作用。但这一创新措施在现实中依然存在一些问题，一些法官对此持观望犹豫态度，主要原因在于人身保护令无法可依。所以，对这样一个行之有效的改革探索，有必要在立法层面上建立一个适合国情、社情的人身安全保护的法律制度体系。

     三、对人身安全保护制度立法安排的初步思考

    1.立法规定人身安全保护裁定的必要性。在建立社会主义和谐社会中，以科学发展观理论作指导，以人为本理念的树立使我们在人权保障的理念上发生了重大变化，现有的制度如宪法、婚姻法、妇女权益保障法等法律明确禁止家庭暴力，全国各省市也出台了相应的地方性法规。2008年，最高人民检察院、公安部、司法部等七部委联合制定了《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》，但上述规定的相关条款较为原则，操作性不强，且缺乏法律的体系化和系统性，不能满足人权保障的发展需要，尤其是家庭暴力案件中受害人人身安全保障的需要，不利于受害人诉讼权利的行使。其次，公权力对家庭暴力受害人的保护仍然具有明显的滞后性，通常只是在家庭暴力上升为刑事案件时，才会强有力地介入，追究施暴人的刑事责任。而对于正在进行的暴力行为或者持续发生的暴力行为无法做到及时、有效的干预。近年来，法院开展的人身保护令试点工作为人身安全保护立法积累了实践经验，对这一制度进行立法是现实的迫切需要。

    2.立法中如何处理人身安全保护裁定与民事诉讼法的关系问题。人身保护裁定制度具有临时救济性、依附性、独立性、程序的混合性之外。一是人身保护令具有临时救济性，临时性的救济（provisingnal remedies）是西方国家民事诉讼理论和立法上对于保全程序和其他临时性措施的总称，是相对于终局性救济而言的概念。在我国，临时性救济狭义上主要包括财产保全、行为保全和先于执行的制度与程序。人身保护令与诉讼保全具有相似之处，其期限根据案件具体情况确定，最长可至案件裁判生效之日，有的还规定诉讼终结后6个月。二是人身保护令具有依附性。申请的提出依附于案件的诉讼，人身保护令分为诉前紧急保护令和诉中保护令，诉前人身保护裁定做出后，15日内申请人不起诉的，紧急保护令自动失效。三是相对于一般的民事强制措施拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留等而言，人身保护令具有相对的独立性、程序的完整性，比如申请的提出、受理与审查、人身保护裁定作出以及送达与执行。四是体现了诉讼法理与非讼法理结合的特点，人身安全保护裁定可作为民事诉讼法中诉讼保障措施，不违反民事诉讼的基本原则和基本精神，在立法安排上既可放在审判程序又可放在执行程序。鉴于人身安全保护制度的相对独立和体系的完整，可将该制度程序性的规定独立成章植入民事诉讼法，实体性的规定可在反家暴立法当中予以体现。

    3.反家暴立法中涉及人身安全保护的几个问题

  （1）一般认为，家庭暴力发生在有婚姻关系和家庭关系的当事人之间。婚姻关系是由法律界定的，那么什么是家庭关系？法律没有规定。像有亲密关系的如非法同居、同性恋中发生的暴力能否适用人身安全保护裁定。

   （2）人身安全保护裁定是预防家庭暴力而不是证明家庭暴力，所以签发保护令的条件并不高。因此原告对家暴负有举证责任后，证明责任就转移到被告，被告要对自己的辩解负有举证责任，此时被告承担的不应当是举证责任倒置。对双方提供的证据，法官以优势认定而不能以确实充分的标准判断确认证据。

   （3）人身安全保护裁定的内容主要是行为上的控制，实际上家暴的受害人经济一般都不独立，裁定也可包含经济上的先予给付内容。

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